時間： 2017-07-26 13:26
來源：
作者： 劉世堅
2017年7月21日，國務院法制辦發出“關于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知”。對于這一里程碑式的文件，業內反響自然是極其強烈。贊美者有之，質疑者亦有之。今天，P3帶路君不揣淺陋，擬對該文逐條提出點評和修改意見，謹供業內討論，立法者參考。
國務院法制辦關于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知
2017-07-21
為了增強立法的公開性和透明度，提高立法質量，現將國務院法制辦、國家發展改革委、財政部起草的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。有關單位和各界人士可以在2017年8月22日前，通過以下三種方式提出意見：
一、登陸中國政府法制信息網（http://www.chinalaw.gov.cn）,進入首頁主菜單的“立法意見征集”欄目提出意見。
二、通過信函方式將意見寄至：北京市2067信箱（郵政編碼：100035），并請在信封上注明“基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例征求意見”字樣。
三、通過電子郵件方式將意見發送至：zfhshzbhztl@chinalaw. gov.cn。
國務院法制辦
2017年7月21日
P3帶路評：千呼萬喚始出來。一個月的征求意見時間，PPPers和所有關心PPP的人們，走過路過，千萬不要錯過。對于勤勉與堅持，我們不能吝惜贊美，但是批評和建議更加重要。
基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）
P3帶路評：基礎設施和公共服務，應該是2016年7月7日國務院常務會議確定的PPP主管部門職責分工（舊文參閱：PPP之玄機快評——國務院說，你們的分工如下......）。
第一章總 則
P3帶路評：《總則》共八條，內容涉及立法目的、PPP模式定義、適用范疇、實施原則和管理體制。總體評價——有新意，少突破，對基本概念及共識的提煉還有值得商榷之處。
第一條 為了規范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會持續健康發展，制定本條例。
P3帶路評：《條例》制定的目標有四個方面。其一，規范PPP（注意，不是“促進”，而是“規范”）；其二，提高公共服務質量和效率（注意，沒提到融資）；其三，保障公共利益和社會資本方的合法權益（注意，公共利益和合法權益都需要得到保障）；其四，促進經濟社會可持續發展。
第二條 本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業。
P3帶路評：此條為PPP的定義。比較出乎意料的是，定義與國內PPP項目的慣常操作模式存在較大偏差——項目公司不見了。政府通過競爭性方式選擇社會資本方沒有問題，但是政府和社會資本方簽約，由社會資本方負責項目的投建運，而且社會資本方被明確要求具有投建運能力。如果社會資本不直接負責，而由其設立的項目公司負責呢？如果社會資本只擁有其中一種能力呢？項目公司是新公司，是否存在適格問題？而且本段內容與后面第十四條也存在不一致。建議修改如下：
“本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，政府與社會資本方或其設立的項目公司訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方或其設立的項目公司負責提供符合相關質量和效率要求的公共服務，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。”
第三條 符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負有提供責任；
（二）需求長期穩定；
（三）適宜由社會資本方承擔。
P3帶路評：“指導目錄”的思路不錯，但是三個條件主觀性強，含義不清，容易引發歧義，而且可能直接導致PPP模式適用范圍的收窄，與當前呈開放態勢的相關政策導向之間存在偏差。建議精簡如下：
“國務院有關部門負責制定政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目的負面清單，并適時調整。”
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。
P3帶路評：此條關注到PPP模式與現有法律法規、政策框架之間的沖突，建議修改如下：
“國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產管理等方面的政策措施，支持和促進政府和社會資本合作模式在基礎設施和公共服務領域的應用。”
第五條 基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩妥、依法合規，遵循平等協商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優先。
編輯： 李艷茹
劉世堅律師畢業于美國杜克大學法學院（Duke University School of Law），現為君合律師事務所合伙人、君合金融與基礎設施業務部北京負責人，同時也是國家發改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內外基礎設施項目投融資業務，全程參與了國內諸多經典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務院法制辦、國家發改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產證券化相關立法及培訓工作。目前，劉律師還受邀參與聯合國歐洲經濟委員會（U
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