時間： 2017-04-05 13:29
來源： P3帶路群
作者： 劉世堅
有關PPP項目合同或特許經營協議項下的爭議解決（下稱“PPP合同爭議解決”），自《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號，下稱“最高法解釋”）2015年4月橫空出世以來，一直為業內所熱議。值此PPP立法工作緊鑼密鼓，PPP條例即將出臺之際，這一問題卻貌似仍然懸而未決，各路神仙，各種高見也是層出不窮，不知何時方是了局？
今天，我們從法律、合同、實踐和政策等四個層面，再來梳理一下這個對PPP模式而言極其重要的話題，希望能夠收攏思路，明確分歧，爭取在最大范圍以內達成基本的共識，哪怕只是方向性的共識，也是好的。
一、相關立法本意及其不能控制的衍生效果
我們先對與PPP合同爭議解決有關的法律法規做個簡單的梳理：
1、《行政許可法》相關內容
“第十二條下列事項可以設定行政許可：
（一）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；
（二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；
（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項……
第五十三條實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”
根據《行政許可法》的上述規定，政府部門應可就授予項目公司特許經營權設定行政許可，并通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，從PPP項目操作慣例（以合同形式，而非行政審批或行政許可，授予特許經營權或類特許經營權），以及相關立法及政策方向來看，我不認為就特許經營乃至于PPP合同項下的經營權設定行政許可是一個值得考慮的選項。
2、《行政訴訟法》相關內容
“第二條 公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。
第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：
（五）對征收、征用決定及其補償決定不服的；
（七）認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的；
(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的；
（十二）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。”
綜上，“政府特許經營協議”在《行政訴訟法》第十二條被明確提及，還有與之可能形成關聯的征收征用、經營自主權、財產權等等，均屬于行政訴訟的受案范圍，行政機關應是行為主體，也是被訴主體。
不過，從《行政訴訟法》的條文內容及其立法本意而言，業內大多數行政法專家和學者似乎傾向于認為，《行政訴訟法》的目的在于解決民告官無門的問題，而不是為行政機關尋求一個比民事訴訟或仲裁更為安全可靠的“避風港”，2015年的最高法行政庭負責人就行訴立案登記有關問題答記者問（下稱“最高法答記者問”）也為此提供了佐證[1]。這一點非常重要，雖然它的衍生效果并不盡如人意，最高法解釋就是其中一例。
3、最高法解釋的相關內容
《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》：
“第十一條行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協議；……
第十二條 公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關于訴訟時效的規定；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規定。
第十三條 對行政協議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規定確定管轄法院。
第十四條 人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。
第十五條 原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，并明確繼續履行的具體內容；被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，并根據合同法等相關法律規定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。
第十六條 對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，訴訟費用準用民事案件交納標準；對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標準。”
編輯： 李丹
劉世堅律師畢業于美國杜克大學法學院（Duke University School of Law），現為君合律師事務所合伙人、君合金融與基礎設施業務部北京負責人，同時也是國家發改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內外基礎設施項目投融資業務，全程參與了國內諸多經典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務院法制辦、國家發改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產證券化相關立法及培訓工作。目前，劉律師還受邀參與聯合國歐洲經濟委員會（U
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