時間： 2018-11-22 09:59
來源： 中國水網
作者： 劉世堅
導讀：1998年，筆者作為北京大地橋基礎設施投資咨詢有限責任公司的項目經理參與成都市自來水六廠B廠BOT項目的澄清談判，并將其心得小結成文。作為我國BOT項目的經典案例，成都水廠項目的特許期已于2016年結束并完成移交。今天我們發表此文，特此向成都水廠項目，以及已然遠去的特許經營時代和諸多參與其中的同仁致意。
劉世堅手稿
四川省成都市自來水六廠B廠BOT項目綜合法律組的第二輪談判，于1998年6月7日在成都結束。在該輪談判中，法國水務聯合體于成都方面就北京談判所遺留下來的所有有關問題進行了友好坦誠、詳盡周密的討論與協商，并最終在大部分問題上達成了一致意見，對部分尚有爭議的問題亦取得了一定程度的共識，從而為下一輪談判以及雙方合作的最終成功奠定了良好基礎，基本上實現了會前預期的目標。
總的來看，成都談判的焦點有四：
其一，“可供水量”問題。“可供水量”這一概念是由法方提出的(詳見特許權協議10.7款)，并在相關文件中多次引用，在一定程度上造成了概念混亂，利益分配及風險分擔結構改。中方就此提出了疑義，并在逐條核對之后，拋出了一個完整的回應方案，即文字上保留“可供水量”的修改后定義及少量“可供”概念，而實質上則基本否定了法方所提出的這一重大變更建議。對此，法方最終表示接受。
在“可供水量”的問題上，法方給人的印象是，事前工作(變更建議)較多，但變更建議不成系統，量質不符，變更要求貌似強烈，但退讓很快，多少有些令人吃驚。
其實，法方提出“可供水量”概念的目的和他們在談判當中所采取的策略是完全一致的。
法方之所以提出這一變更建議，原因無非有以下幾條：
1、擔心在特殊情況(如發生不可抗力)下，成都方面會不完全履行“或取或付”的義務，從而損害項目公司的利益。
2、以“可供水量”取代中方所提的“調度指令(水量)”，以增強項目公司在非正常情況下的主動性，減輕項目公司的義務和風險。
3、在一定程度上減輕項目公司所應承擔的水質、水量供給方面的義務和責任。
4、可以肯定，在拋出該變更建議之前，法方對中方可能的反應是比較明了的。他們之所以這么做，并非奢求完全達到上述目的，而主要是希望通過對這一建議的討論，來促使中方進一步確認自來水公司的“或取或付”義務，并通過他們的大量退讓來增加談判的籌碼。應該承認，在成都談判中，法方的這些目的已經基本實現。
當然，經過雙方對“可供水量”這一概念的討論，特別是因為中方對此所作出的一整套回應方案，協議中原本存在的一些法律上的疏漏確實得到了較好的彌補，從而避免了將來可能會有的一些不必要的糾紛，這也正是談判的成果之一。
其二，違約金問題。由于這一問題和中法雙方在今后的利益分配、風險分擔密切相關，并切實影響到法方的融資安排，所以它便成為此輪談判的重中之重，而且并未最終達成一致。但是，中方在做出了重大讓步的基礎上，提出了三大原則性建議：
1、違約金計算機制盡量簡化;
2、違約金計算實行一罪一罰;
3、違約金上限根據項目公司的收入而定。
應該說，和工程技術質量問題的談判相比，違約金機制問題并不是十分重要。它所期望起到的作用，無非是約束項目公司的行為，督促項目公司供應符合標準質量、規定數量的凈水。從這一角度來看，中方拋出的上述建議無疑是合理可行的。此外，這一方案的提出，也大大減輕了融資銀行的擔憂，這對中法雙方都是有益的。
但是，值得一提的是，在中方內部討論中，因為外國專家和成都方面談判代表考慮問題的角度和出發點不一致，從而導致中方難以就此問題達成內部一致，并且遲遲不能對法方的建議作出回應，以至于在談判中陷于一定的被動局面，這方面的經驗和教訓值得好好總結。
其三，日檢測和月檢測問題。這一問題和違約金問題聯系緊密，并且在較大程度上取決于技術組談判的結果。所以中法雙方也沒能達成完全一致，只是在兩個方面取得了共識：
1、月檢測。設定一個月的檢測日，并限制在一段時間之內;
2、日檢測。取消三個在線指標，保留對大腸桿菌及日常細菌的檢測，測試濃度時，仍按“超標一小時”條款來進行違約金處罰。
與談判前中方所確定的策略相比，以上兩點共識顯示了中方所持的靈活態度，即放棄在部分細節問題上做過多的糾纏，一切從全局出發。不過，這一目的能否實現，還是建立在法方提供有足夠保障的技術、工藝水平之上的。其實，這也正式法律談判中絕大多數問題的共性所在。
其四，成都政府導致的完工延誤問題(特許權協議第8.1.1條)。對于法方就此條款所作出的變更建議，中方的態度是不接受，并提出以下幾點疑問：
1、法方按照備忘錄第79條，補充通知第17條作出的變更建議，實質上是間接變更了“不可抗力”的概念，違反了投標人須知的相應條款。
2、在該等情況下，風險分擔的問題應當是明了的，也應能被融資銀行所接受。
3、法方相應的保險狀況并不明晰。
4、法方是否希望通過變更轉嫁不可抗力的風險?
基于以上四點疑問，中方進一步要求法方提出一個與該變更建議相對應的水價方案。
針對中方的疑問，法方并沒有作出有力的回應，只是片面強調融資影響，而且始終未能提出相應的水價方案。最后，法方終于同意刪除這一變更建議，但仍想在其他條款中加入類似變更，以保護項目公司在該等情況下的利益，并提出其希望獲得的補償方式是延長特許期和得到附加費用。但是，這一建議仍然與中方觀點存在較大分歧。
編輯： 趙凡
劉世堅律師畢業于美國杜克大學法學院（Duke University School of Law），現為君合律師事務所合伙人、君合金融與基礎設施業務部北京負責人，同時也是國家發改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內外基礎設施項目投融資業務，全程參與了國內諸多經典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務院法制辦、國家發改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產證券化相關立法及培訓工作。目前，劉律師還受邀參與聯合國歐洲經濟委員會（U
Copyright ? 2000- https://www.h2o-china.com All rights reserved. 中國水網 版權所有
咨詢熱線：010-88480403 傳真：010-88480301
E-mail：hjf@e20.com.cn
本站常年法律顧問：北京市康達律師事務所劉文義律師 京ICP備10040015號-8
京公網安備：11010802035285