時間： 2016-09-28 13:57
來源： 君合法律評論
作者： 劉世堅
2.正面清單和負面清單
如前文述及，建議以指導目錄的形式不定期地發布和更新PPP項目的正面清單和負面清單，明確區分不同類型的PPP項目，厘清特許經營類PPP與政府購買服務類PPP，或是“傳統基礎設施”類PPP與“公共服務”類PPP之間的邊界。
3.項目類型
對于PPP項目的常見類型(如BOT、BOOT、BOO、TOT等)，可以考慮通過操作指引的形式予以歸納和總結，并對其各自邊界、特性和要點進行闡釋。
4.信息公開
對于PPP而言，信息公開應該是大勢所趨。近年來，相關部委也在這方面多有著力，PPP項目的信息公開制度和體系的建立已見曙光。
(二)項目發起和實施1.項目發起和確認
在PPP項目的發起和確認方面，建議從項目落地指引的角度出發，重點考慮以下幾方面的問題：
(1)項目性質的劃分標準，即明確哪一類項目屬于政府投資，哪一類屬于企業投資，具體的標準是什么?
(2)可行性研究報告(適用于政府投資項目)和項目申請報告(適用于企業投資項目)，與PPP項目實施方案、物有所值及財政承受能力兩個論證的銜接。近日網上流傳的《國家發展改革委關于切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》，提出“要將項目是否適用PPP模式的論證納入項目可行性研究論證和決策......科學分析項目采用PPP模式的必要性和可行性，不斷優化工程建設規模、建設內容、建設標準、技術方案及工程投資等”，并要求建立“PPP項目聯審機制……從項目建設的必要性、合規性、規劃銜接性、PPP模式適用性、財務可負擔性以及價格和收費的合理性等方面，對項目進行綜合評估”。由此可以看出發改部門對于這個問題的基本思路。
對于相互銜接的可研報告或申請報告、實施方案及兩個論證的框架與內容，也建議以操作指引的方式予以發布。
(3)社會資本發起項目的流程及配套措施。
現有法規對此著墨不多，實操層面也無案例。個人認為，社會資本發起PPP項目主要需要考慮以下幾個方面的問題：
社會資本的申請與建議。社會資本可以對PPP項目的開發和立項提出申請，并自行編制項目建議書，對項目的必要性、合規性及PPP模式相關可行性指標(如物有所值和財政可承受能力)進行初步分析，報PPP項目主管部門或聯審機構評估與審定。
在上述項目建議書獲得政府認可的前提下，社會資本可以繼續深化相關研究，以提出可行性研究報告或項目申請報告，并報相關主管部門審批或核準。為與PPP模式相匹配，該等審核或核準可以僅針對項目本身，并先行發給PPP項目主管部門或實施機構，待今后PPP項目公司正式設立后自動承繼。
在可研報告或項目申請獲批之后，社會資本可以繼續制定項目實施方案，以報PPP項目主管部門或聯席機構(通過聘請第三方咨詢機構)評估，并開展兩個論證(如適用)。如果政府方認為有必要，也可以就項目實施方案進行公開征集和評比，并以最后確定的實施方案為基礎，啟動社會資本的競爭性遴選程序。
作為社會資本發起PPP項目的配套措施，除對傳統立項及基本建設程序進行改革之外，政府方還需要向社會資本進行必要的基礎信息及數據公開，并對社會資本因發起項目而承擔的成本及費用予以合理的補償。
2.實施機構、社會資本和項目公司
對PPP項目的主要參與方(即實施機構、政府方出資代表(如有)、社會資本和項目公司等)的主體資格、角色定位、基本權責進行說明。諸如地方融資平臺和當地國企參與PPP項目的問題(是否可以網開一面以及相關前提條件)，社會資本需要具備的資質和能力問題(是否必須擁有項目建設和/或運營能力)，社會資本對項目的責任范圍的問題(是否僅限于對項目公司的出資)，都需要有一個較為明確的說法。
3.合同體系
對于PPP項目(或特許經營項目)的基本合同體系，應該說本來還是很清楚的，即以項目公司為主體簽訂的一系列合同(特許經營協議等)，以及項目公司股東協議和章程。但是在《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》和《政府和社會資本合作模式操作指南》取消傳統的“草簽”安排(即由社會資本與項目實施機構簽字確認相關合同條款與條件)，并代之以社會資本與項目實施機構之間簽署正式的“初步協議”或“項目合同”(以下統稱“初步協議”)之后，很多不同的理解及做法開始出現。有認為“初步協議”和項目公司后續簽署的PPP合同應當并行的，有認為“初步協議”在項目公司后續簽署的PPP合同生效之日即自動失效或解除的，也有人認為PPP合同就應由社會資本(而非項目公司)與項目實施機構簽署并執行。個人觀點，其中第一種理解有明顯的BT遺風，應予明確擯棄;第二種理解符合既往慣例及現實需要，可以考慮和“草簽”安排選擇適用;第三種理解有一定的啟發性，但與現實情況存在較大落差，一方面可能抑制投資杠桿的正常應用，另一方面也可能促使政府尋求社會資本與項目公司承擔連帶責任的安排，這對于PPP模式的推廣應用可能形成阻礙效應。
4.收費與價格
PPP項目的收費及價格機制(特別是使用者付費項目)，需要與目前的物價管理法規及制度安排相匹配，以期實現協商定價、依法調價及合理回報。
(三)監管1.監管體系
對于PPP項目的監管(包括行政、行業及合同監管，以及社會公眾監督)，特別是全生命周期的監督和管理，現有的一些規定還是略顯簡單，需要根據PPP項目的分類，以及主管、分管部門的設立或職責劃分來進一步細化，輔之以相應的監管標準，以期建立一套針對PPP項目的全方位的監管體系。
2.禁區
經過近兩年的實踐，PPP領域形成了一些所謂的“禁區”，例如“固定回報”、“明股實債”和“變相舉債”等。但是對于禁區的具體邊界，業內并無確切、統一的說法，以至于各種灰色操作屢禁不止，政策導向與市場偏好之間出現明顯背離。
個人理解，上述“禁區”的劃定意在防止社會資本可獲固定回報的提前退出，以及與之相關的項目風險的不合理配置。但是需要正視的是，財務投資人目前參與PPP項目，受限于內部的風控審查，及其所攜資金的基本訴求，通常都是不入虎穴不得虎子，所謂的“禁區”也是不得不進。
編輯： 趙凡
劉世堅律師畢業于美國杜克大學法學院（Duke University School of Law），現為君合律師事務所合伙人、君合金融與基礎設施業務部北京負責人，同時也是國家發改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內外基礎設施項目投融資業務，全程參與了國內諸多經典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務院法制辦、國家發改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產證券化相關立法及培訓工作。目前，劉律師還受邀參與聯合國歐洲經濟委員會（U
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