時間： 2016-09-28 13:57
來源： 君合法律評論
作者： 劉世堅
1.與《招標投標法》及《政府采購法》的沖突
(1)社會資本的遴選程序(競爭性磋商方式在一定程度上緩解了沖突，但又有被濫用之嫌，且與特許經營相關法規存在矛盾)。
(2)二次招標豁免。目前市場上普遍存在的競爭性磋商和二次招標豁免并行的操作存在違規風險。
(3)對外國企業的限制。需要注意的是，《政府采購法》的相關規定并不構成對作為中國法人的外商投資企業的限制。對于這一點，部分地方政府和投資人存在錯誤認知，需要糾正。
(4)政府購買服務。個人更加傾向于將政府購買服務的適用范圍明確限定在“政府履職所需服務事項”，并取消其對公共服務事項的適用，以徹底解決政府購買服務與PPP之間的混淆和沖突。
2.與《行政許可法》、《行政訴訟法》、《合同法》、《仲裁法》的沖突
(1)特許經營權，以及PPP項目合同下政府方對項目公司的其他授權(不直接體現為特許經營)是否屬于行政許可，或在某種程度上具備行政許可的性質，有待明確。個人認為，無論是從行政許可的定義和PPP的定位，還是從簡政放權的政策導向來看，均不宜作此認定。
(2)PPP項目合同/特許經營協議的合同性質，特別是特許經營協議是否可以適用《合同法》的一般規則，有待明確。個人認為可以明確界定為平等主體之間的民事合同，但政府部門(包括PPP項目實施機構)并不因此自動喪失其針對項目公司的法定行政權力。或者退而求其次，基于后法優于前法、特殊法優于一般法的原則，直接明確PPP項目合同/特許經營協議的特殊合同性質。
(3)PPP項目合同/特許經營協議雙方是否可以通過仲裁方式解決爭議，有待明確。如果PPP項目合同/特許經營協議被界定為特殊性質的合同，則該等合同項下的爭議不屬于行政爭議(法律明確列舉的行政爭議事項除外)，雙方可以自行選擇爭議解決方式。仲裁庭或民事訴訟法院也應有權對該等合同項下的爭議的性質依法加以裁定。
3.與土地管理法規的沖突
(1)土地的有償使用原則與PPP項目的公共服務屬性之間的關系，有待通過立法加以必要的協調。
(2)項目用地的“招拍掛”流程與社會資本的遴選程序之間的有效銜接。
(3)土地開發權益作為PPP項目收益來源的合法性問題。
值得注意的是，《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(國辦發[2015]42號)(以下簡稱“《國辦發42號文》”)已將“多種方式保障項目用地”作為政府提供的政策保障之一。其中規定，實行多樣化土地供應，保障項目建設用地。對符合劃撥用地目錄的項目，可按劃撥方式供地，劃撥土地不得改變用地用途。建成的項目經依法批準可以抵押，土地使用權性質不變，待合同經營期滿后，連同公共設施一并移交政府;實現抵押權后改變項目性質應該以有償方式取得土地使用權的，應依法辦理土地有償使用手續。不符合劃撥用地目錄的項目，以租賃方式取得土地使用權的，租金收入參照土地出讓收入納入政府性基金預算管理。以作價出資或者入股方式取得土地使用權的，應當以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經市、縣人民政府批準后實施。
《國辦發42號文》的上述精神，可以為PPP立法所借鑒。
4.與項目核準及審批制度的沖突
(1)PPP項目屬于政府投資項目，還是企業投資項目?具體如何界定?這個問題關系到特定PPP項目走審批還是走核準程序，也關系到立項和報建主體，應該有一個明確的說法。
(2)項目可研批復(或項目核準)與兩個論證之間的關系。可以考慮通過部門聯審機制解決，避免重復審批和多頭管理的問題，同時防止“可批性研究”和“可通過論證”的弊端。
5.與國有資產管理法規的沖突
(1)政府方出資、國有資產轉讓和社會資本公開遴選程序的協調統一。
(2)依據PPP項目合同/特許經營協議進行的股權回購、國有資產轉讓、項目公司移交股權或者項目設施等安排，應被視為符合國有資產管理的系列要求。
6.與預算法的沖突
主要體現在政府方付費義務(包括最低需求量保障、可行性缺口補助和政府付費)與現行預算制度之間的矛盾。需要考慮解決的問題包括：
(1)如何將政府付費額度合法納入當期財政預算?
(2)如何將長期付費義務有效納入中長期財政規劃，并確保列入年度預算?
(3)如何從控制轉移支付的角度增大地方政府違約成本，激發地方政府的契約精神。值得一提的是，近期網上流傳的《PPP項目財政管理辦法(征求意見稿)》就提到，“上級財政部門應當督促下級財政部門嚴格履行PPP合同。沒有及時足額向社會資本支付政府付費或者提供補貼的，按照合同約定依法辦理。經法院判決后仍不執行的，由上級財政直接從相關資金中代扣，并支付至項目公司或社會資本”，直截了當，相當給力。
7.與擔保法、物權法、證券法的沖突
應明確允許基于特許經營權、PPP項目收益權等進行的融資(質押貸款、項目收益債、資產證券化)，并為專門的、可以實現風險隔離及破產隔離的特殊項目公司(SPV)立法留出接口。
二、適合通過法律解釋、政策性規定和操作指引解決的問題
除了上述需要通過PPP法及其配套法規解決的問題之外，有些問題更加適合通過相關法律解釋、政策或操作指引加以詳細闡釋與具體規范。以下我們擇其要點予以簡述。
(一)基本邊界1.基本原則與核心要素
PPP的基本原則與核心要素，目前雖然已在一定范圍內形成較大共識，但是更多屬于口頭的“政治正確”。在實操層面，各路玩家的理解和闡釋其實多有差異，甚至大相徑庭。以“伙伴關系”為例，共識到底有多大，甚至于有沒有，個人以為在某些地域、某些行業還真的是個問題。因此，通過法律解釋、政策和操作指引對PPP的原則、理念和要素進行詳細闡述，以盡可能壓縮曲解或誤解的空間，還是很有必要的。
編輯： 趙凡
劉世堅律師畢業于美國杜克大學法學院（Duke University School of Law），現為君合律師事務所合伙人、君合金融與基礎設施業務部北京負責人，同時也是國家發改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內外基礎設施項目投融資業務，全程參與了國內諸多經典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務院法制辦、國家發改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產證券化相關立法及培訓工作。目前，劉律師還受邀參與聯合國歐洲經濟委員會（U
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