四、PPP模式的法律文本體系

PPP模式的法律文本體系主要由三個方面組成，一是基礎交易合同體系，側重于解決商務層面事宜；二是融資合同體系，側重于安排資金、資本層面事宜；三是協調機制，側重于相關重要事項中的權益配置及程序性事宜。

事實上商務和融資合同文本中亦會涉及權益配置和程序性條款。但考慮到合同雙方在文本中約定第三方義務在法理上是被禁止的，同時公共部門對于基礎交易合同和融資合同體系的參與又十分有限，因此這里的協調機制主要是指以特許權協議為核心，涉及公、私間利益協調及公共產品提供的專門性機制設計。

(一)基礎交易合同體系

基礎交易合同體系按照項目商務架構，可以劃分為如下幾個子體系：

其一，項目建設相關合同。PPP項目前期，通常由公共部門充任的項目發起人，會聯合私人部門合作方，對項目發起和組織事宜進行談判磋商，明確各方行動指南和職責分工，其合同文本成果通常為MOU(合作備忘錄)和Route Map(路線圖)。由于項目EPC(設計、采購和建設)事項不一定由PPP框架下的項目實質合作方進行，通常外包處理，加之與項目建設施工相關的經濟、技術可行性論證以及環境社會影響評估事項絕大多數對外委托給獨立第三方，這樣就形成了工程合同、委托協議等法律文本。

其二，項目運營管理相關合同。如果項目公司僅是一個資本平臺，運營管理由專門的項目管理公司來承擔，這類合同會由項目公司和項目管理主體簽訂。否則，相關契約通常會以項目公司章程形式體現。在內容上，通常涉及項目運行和經營管理，以及資產的管理和使用事項，對項目資產使用范圍和期限、運營管理和后期投入等進行規約。

其三，供應合同及產品銷售合同。PPP項目不但要通過產品銷售實現預期利潤，從而有效吸引社會資本和私人部門參與，同時必須保證公共產品和服務的持續有效提供。供應合同主要保障的是能源或原材料等基礎投入品供應的穩定性。項目產品銷售合同的核心，一是交易價格，重點關注價格鎖定程度，主要體現為階梯價格或價格調整機制的確定；二是交易數量，重點關注產品的買方接收數量和結算數量的確定，一般有按照實際提供量、實際消費量或固定上限結算，以及Take or Pay(照付不議)等結算方式。

(二)融資合同體系

融資合同體系是PPP模式中政府和社會資本合作關系的本質體現。通常，PPP項目通過設立SPV(特殊目的實體)作為資金和資本整合的平臺，因此SPV設立文件是融資文本體系的骨架。尤其是SPV章程和股東間協議，會在明確項目資產邊界、協調股東權益和構建項目公司決策機制等方面起到核心作用。此外，項目融資往往會涉及貸款、債券發行和融資租賃等債權性質協議，根據不同的債務融資方式，會包含諸多一般性融資條款，當然其核心內容是資金價格、融資前提條件和放、還款安排。為保障資金安全，項目融資中通常會基于債權人或股權人利益，以及合理規避風險的需求，設置從屬于股權和債務融資協議的抵、質押或擔保措施，購買財產保險和信用保險，擔保協議和保單條款的主干則是風險覆蓋范圍、受益人及賠付條件。為了有效配置追索、保全乃至債務重組、破產清算等事項中的債權人表決權，并在債權人間平衡保險和擔保權益，對包括PPP模式在內的多數項目融資而言，債權人間協議是必不可少的。

(三)以特許權協議為核心的協調機制

PPP文本體系中協調機制的核心部分是特許權協議。賦予特許權是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關鍵。一般情況下，特許權取得形式可被劃分為協議授予和立法授予兩種。

而特許權協議在法律性質上則包括幾個大類：

一是特許經營權。此種情況下，經營權管理部門賦予項目公司使用特定公共資源，或在某一領域或地區經營特許業務的權利。特許經營權配置可以是排他性的，也可以是準入型的，但事實上均是對項目收益的保障。

二是渠道許可。包括對特定原料或技術的使用許可，以及對產品銷售特定渠道的許可。如果項目公司獲得必備原材料或技術，以及銷售產出品均完全通過市場競爭實現，不但會遇到稀缺性的限制，也往往會面臨法律限制。尤其是當PPP項目的原材料及技術、產品銷售渠道由公共部門壟斷管理的情況下，渠道許可成為對特許經營權必不可少的補充，甚至成為特許經營權實現價值的前提。

三是經濟性優惠政策。通常采取稅收優惠、公共事業收費豁免、利息保費補貼及其他財政補貼的形式，也可能附加加速折舊、資本溢價、轉增資本等財務支持政策。至于特許權是否必須與PPP項目本身相關，還是可以擴展為在私人部門其他經營行為中給予政策補償，一直存在爭論。從現實情況來看，公共政策可以基于公共需要對同公共福利直接相關的PPP項目給予特許權支持，但如果特許權同PPP項目本身完全脫離，不但難以實現對價平等，而且打亂了公共資源支出與其所應惠及的目標受眾之間的對應性。

協調機制的一個重要組成部分是程序性文本，解決的是程序性事項，一般不涉及實體權益的配置。主要有法律適用相關約定、仲裁條款、解續約程序條款、爭端解決機制和再談判條款等內容。

一個爭議較多的問題是，PPP項目中的爭端事項可否通過仲裁方式解決。在一般的項目融資中，仲裁因為其便捷高效的特性而被普遍運用。但PPP模式涉及公共部門，許多爭端是圍繞特許權協議而發生的。根據一般理論，政府行為中，類似PPP項目市場監管等行政行為只能納入行政訴訟范疇，而政府作為公共法人所施行的民商事行為可以訴諸仲裁。

另一爭議較多的問題是，PPP項目中的稅收優惠可否通過稅收合同賦予。從目前國際來看，這種處理方式尚停留在討論階段，絕大多數國家不認可政府與納稅人間通過簽訂合同的方式約定稅收義務。其主要原因在于，這種方式無疑將對稅收法定形成破壞，因此幾乎所有PPP項目中，稅收優惠均通過法定形式賦予。

編輯：程彩云