時(shí)間： 2016-04-06 10:40
來源： 中國水網(wǎng)
作者： 傅濤
目前對行政訴訟的爭議根源來自于上述詞匯的泛化，從企業(yè)是否具有經(jīng)營性入手，我們認(rèn)為PPP在市政領(lǐng)域內(nèi)分為特許經(jīng)營和政府采購公共服務(wù)。
市政環(huán)境領(lǐng)域特許經(jīng)營
特許經(jīng)營是指政府將某項(xiàng)公共服務(wù)職能，通過一定行政或經(jīng)濟(jì)程序，授予企業(yè)在約定的時(shí)間和范圍內(nèi)享有和利用，企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)（文中的特許經(jīng)營研究的是政府特許經(jīng)營，而非商業(yè)特許經(jīng)營）。
特許經(jīng)營的特征體現(xiàn)為三點(diǎn)：特許經(jīng)營的核心是經(jīng)營權(quán)的排他性授予；被特許企業(yè)從事的活動(dòng)是經(jīng)營活動(dòng)，自負(fù)盈虧；用戶直接向經(jīng)營主體付費(fèi)。
授予特許經(jīng)營權(quán)，屬于《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱“行政許可法”）中第12條規(guī)定的“可以設(shè)定行政許可”的事項(xiàng)，即“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”。
在環(huán)境市政領(lǐng)域，政府選擇自來水的經(jīng)營企業(yè)需要特許經(jīng)營。政府許可的過程是行政行為，其給企業(yè)提供定價(jià)機(jī)制、經(jīng)營范圍、規(guī)劃方向等，沒有保底水量的承諾，企業(yè)的行為是經(jīng)營行為，自負(fù)盈虧。特許經(jīng)營沒有規(guī)定政府向企業(yè)付費(fèi)的經(jīng)濟(jì)行為，而是政府的公共服務(wù)權(quán)利和義務(wù)讓渡給了企業(yè)，企業(yè)具有收費(fèi)權(quán)，通過水價(jià)直接向用戶收取費(fèi)用。若水價(jià)需要調(diào)整，企業(yè)向政府提出申請，物價(jià)部門的負(fù)責(zé)人會(huì)針對市自來水公司提交的水價(jià)調(diào)整方案組織一次價(jià)格聽證會(huì)。
市政環(huán)境領(lǐng)域政府采購公共服務(wù)
政府通過公開招標(biāo)等公平競爭的方式選擇污水處理企業(yè)幫助其運(yùn)營污水處理廠，政府給予企業(yè)的服務(wù)費(fèi)的資金來源可能是收取的污水處理費(fèi)、也可能是土地費(fèi)用、也可能是政府稅收。在中國污水處理費(fèi)屬于行政事業(yè)性收費(fèi)（個(gè)別城市除外），除非特殊規(guī)定企業(yè)直接收取，一般都由政府直接收取或政府委托公共供水企業(yè)代征。
政府與污水處理企業(yè)簽訂服務(wù)協(xié)議，此行為是一種政府與企業(yè)約定保底水量的政府經(jīng)濟(jì)行為，而沒有體現(xiàn)政府的行政權(quán)利，污水處理BOT是政府按照污水處理廠的保底水量或?qū)嶋H的處理能力事后購買服務(wù)的方式來付費(fèi)，在這個(gè)過程當(dāng)中，社會(huì)資本方依據(jù)合同要盡職盡責(zé)的完成政府交給他的目標(biāo)（污染物的削減量），他必須去籌錢、去管理運(yùn)營，這個(gè)合同約定并沒有給社會(huì)資本方什么權(quán)利，企業(yè)僅僅按照約定目標(biāo)提供勞務(wù)。
哪些公共服務(wù)能夠采用采購服務(wù)的形式來實(shí)現(xiàn)，取決于該項(xiàng)公共服務(wù)能否清晰劃分服務(wù)邊界，是否可量化考核目標(biāo)，是否市場提供時(shí)效果更好、成本更低。在不同政治體制和行政體制之下，選擇的結(jié)果或有很大的差異。
其他組合形式
但經(jīng)營性收費(fèi)不能支付企業(yè)的成本與合理和收益時(shí)，會(huì)出現(xiàn)補(bǔ)貼性特許經(jīng)營，即政府財(cái)政會(huì)對特許經(jīng)營進(jìn)行特定補(bǔ)貼，但是不改變特許經(jīng)營性質(zhì)。目前行業(yè)中一般都將市政污水當(dāng)作特許經(jīng)營對待，源于污水處理費(fèi)的專款專用以及部分城市水務(wù)集團(tuán)對污水處理費(fèi)的截留。但是，除非改變污水處理費(fèi)的性質(zhì)，否則，污水處理費(fèi)的專款專用，也不影響公共服務(wù)采購的性質(zhì)。
解決PPP法律爭議方式的關(guān)鍵是辨析合同性質(zhì)，明確協(xié)議是行政合同還是普通民事合同。很明顯，在市政環(huán)境領(lǐng)域特許經(jīng)營中，若企業(yè)的合法權(quán)益受到損害，申請人可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，最高法的司法解釋已將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議。在市政環(huán)境領(lǐng)域政府采購公共服務(wù)中，協(xié)議為民事協(xié)議，若發(fā)生政府付費(fèi)給企業(yè)不及時(shí)的經(jīng)濟(jì)糾紛，除非有污水處理費(fèi)是經(jīng)營性收費(fèi)的規(guī)定（糾紛走行政訴訟或復(fù)議），否則合同糾紛可依法提起民事訴訟或按約定申請仲裁。
如果將這些都泛指為PPP，難以理清其不同的法律關(guān)系。
附件1：市政領(lǐng)域PPP項(xiàng)目分類
PPP項(xiàng)目的分類，第一類是具有壟斷權(quán)和經(jīng)營性質(zhì)的使用者付費(fèi)項(xiàng)目，如高速公路、自來水項(xiàng)目、供熱項(xiàng)目、燃?xì)忭?xiàng)目等；第二類是政府直接付費(fèi)項(xiàng)目，如污水處理廠、垃圾處理廠BOT、河道修復(fù)等項(xiàng)目；第三類是政府補(bǔ)貼項(xiàng)目，如地鐵4號(hào)線等項(xiàng)目。從企業(yè)是否從事經(jīng)營活動(dòng)來看，PPP應(yīng)包含特許經(jīng)營和政府采購公共服務(wù)等。市政環(huán)境領(lǐng)域PPP項(xiàng)目分類如圖1所示。
圖1 市政環(huán)境領(lǐng)域PPP項(xiàng)目分類
附件2：市政領(lǐng)域PPP模式對比
表 1 PPP項(xiàng)下特許經(jīng)營和政府采購公共服務(wù)對比
備注：特殊規(guī)定的污水處理：如《上海市排水管理?xiàng)l例》中規(guī)定：上海排水公司是上海城區(qū)污水的經(jīng)營主體也是污水處理費(fèi)的收費(fèi)主體，其直接向老百姓收費(fèi)，是經(jīng)營性收費(fèi)。
(來源：E20環(huán)境平臺(tái) 作者：傅濤 時(shí)間：2015-7-31）
編輯： 陳丹丹
北京易二零環(huán)境股份有限公司董事長 ，E20環(huán)境平臺(tái)首席合伙人 ，E20研究院院長，清華海峽研究院生態(tài)中國創(chuàng)新中心主任，北京大學(xué)環(huán)境科學(xué)與工程學(xué)院產(chǎn)學(xué)研中心主任，北京大學(xué)環(huán)境學(xué)院E20聯(lián)合研究院院長，北京大學(xué)環(huán)境校友聯(lián)合會(huì)執(zhí)行會(huì)長，北京大學(xué)、哈爾濱工業(yè)大學(xué)兼職教授，中廣核環(huán)保產(chǎn)業(yè)有限公司董事。
曾經(jīng)負(fù)責(zé)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委員會(huì)、世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等機(jī)構(gòu)的多項(xiàng)水業(yè)改革的政策研究。著有《兩山經(jīng)濟(jì)》 、《城市水業(yè)改革的十二個(gè)問題》、《城市水業(yè)改革案例與實(shí)踐》、《市場化進(jìn)程中的城市水業(yè)》等專著。
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