完善的爭議處理條款，是保障PPP項目三十年合作期健康和持續進行下去之必需。是否任何爭議都需要通過訴訟或仲裁解決？事情不盡其然。筆者結合FIDIC紅皮書及英國PF2合同爭議處理條款的規定，談談如何理解國際上通行的爭議升級條款，爭議升級條款也是符合中國傳統文化“和為貴”的理念。筆者建議，在我國PPP合同中建立爭議處理升級機制，讓PPP婚姻的小船平安駕向珍珠島。

一、前言 

最近兩三年特別是2013年底以來，中央政府積極推廣政府與社會資本合作（PPP）模式，在更多領域向社會投資特別是民間資本敞開大門，PPP炙手可熱。筆者(李繼忠律師，手機13072744063）早在2007年就關注以英國為代表的PPP模式，筆者結合國內國際PPP資料經驗以PPP資深愛好者的身份寫了PPP那些事系列文章，效果還是不錯的，當然僅僅只有部分公開發表。 

筆者于1992年初赴四川攀枝花二灘水電站工作，該水電站工程是嚴格按照FIDIC體制進行建設的。筆者在二灘一共工作了八年，是湖北省執業律師中是最早接觸FIDIC合同的，充分利用外語優勢，積極跟蹤國際上建設工程模式包括英國PPP/PFI/PF2的發展。今天筆者就以FIDIC合同專家和中華人民共和國執業律師的身份，談談如何理解FIDIC及PF2合同中關于爭議解決機制的規定并提出建議。 

二、FIDIC紅皮書關于爭議處理規定屬于“多層次爭議解決條款”

1、何為“多層次爭議解決條款”或“升級爭議解決條款”。“多層次爭議解決條款”（Multi-tiered Dispute Resolution Clauses）是一種復合型的爭端解決機制。該類條款往往涉及多個層面、多個步驟選擇性解決爭議的方法（ADR）并將選擇性解決爭議的方法（ADR）同最終的（last resort）訴訟或仲裁結合起來，其通常以訴訟或仲裁作為最后一個層次，而以和解（conciliation）、調解（mediation）、專家決定（expert decision）等“替代性糾紛解決機制”（Alternative Dispute Resolution，ADR）作為前置性的層次。多層次爭議解決機制（或爭議處理升級機制）設計目的是為了更快、更經濟的解決商事爭議特別是建設工程中產生的爭議。 

“多層次爭議解決條款”存在諸多優點，其中下列三點尤為突出。首先，相對于仲裁或訴訟，前置性的替代性糾紛解決機制往往能夠以更省時省力、更高效的方式解決商事糾紛。因為從仲裁或訴訟程序的發起到執行結束短則半年有余，多則卻可能長達數年，甚至遙遙無期。相比之下，替代性糾紛解決機制無疑更加“短、平、快”； 

其次，“多層次爭議解決條款”更加適合一些復雜的國際商事交易。在國際工程界著名的FIDIC合同紅皮書《土木工程施工合同條件》（1999年第一版）中處理合同糾紛的安排就采取的是“多層次爭議解決條款”。建設工程該類合同工期長、統籌協調難度較大、且內容多涉及復雜的技術性問題。如果但凡爭議便直奔訴訟或仲裁而去，不僅效率低下，而且有些不切實際。爭議可能“一波未平一波又起”；

最后，從商業的角度看，“多層次爭議解決條款”更有利于維系當事人之間的交易關系，尤其是對于那些履行時間較長的合同。要提醒的是，在婚姻生活中，夫或妻任何一方將離婚掛在嘴上將對婚姻生活產生極大的殺傷力，同樣的道理，在PPP項目長達數十年的合作期間，動輒就要威脅上法庭搞仲裁對雙方合作也是起極大的破壞作用：因為這都是對基礎（信任）的破壞。在PPP項目中，很容易忘掉第三個“P”，沒有第三個“P”（伙伴關系）如何保障PPP項目健康和持續的進行下去？何況按照中國的文化背景，提起訴訟或仲裁時，夫妻已經恩斷義絕，豈止是陌生人了而是宿敵（仇敵）了。

2、FIDIC紅皮書關于爭議處理機制。FIDIC合同紅皮書中處理合同糾紛的安排是國際上當今十分流行特別是國際工程所通常使用的“多層次爭議解決條款”或者“升級爭議解決條款”（Multi-tiered clauses“多層次條款”或者 Escalating clause“升級條款”）。在FIDIC合同體制下，是將施工爭議提交給工程師（1999年第一版之前）或者是爭議裁決委員會（1999年第一版）來處理，FIDIC的爭議解決的安排既經濟上又靈活性，避免耗時冗長的仲裁處理程序，盡量爭取將爭議在仲裁程序前的程序過程中將爭議處理掉（減少最終提交仲裁處理的爭議的數量），爭議升級條款的安排就是要達到“Avoidance of litigation or Arbitration” 

由于FIDIC合同條件1999第一版是將索賠過程同爭議解決揉在第20條中，內容十分龐雜、條文十分冗長，第20條對合同雙方爭議解決程序的“多層次爭議解決條款”或者“升級爭議解決條款是如何規定的呢？解讀如下（不考慮2013年FIDIC的修正，中文見附件三）。 

第一步，處理業主和承包商爭議的第一個臺階（層面）。業主同承包商之間的爭議（包括合同當事人任何一方同工程師之間爭議）均書面提交DAB作出決定。DAB應該在書面提交的84天內做出決定。如果雙方在DAB在84天內給出了決定，而雙方未向DAB提出對該決定的不滿，則DAB的決定對雙方均有約束力。

第二步，處理業主和承包商合同糾紛的第二個臺階（層面）。在雙方對DAB決定定有異議及DAB沒有在雙方書面提交后84天做出裁定，則雙方當事人可以在提供相關的通知后，表示要將爭議提交仲裁，在提交仲裁前還有一個56天的友好協商解的程序。如果達成了協議，則爭議也得到解決，不需要進行仲裁。如果沒有達成協議，則雙方任何一方在發出不滿通知56天或之后，提請仲裁！只有在嚴格履行了20條規定的程序雙方才取得了按20.6款進行仲裁的權利。

第三步，處理業主和承包商合同糾紛的第三個臺階（層面）。除非通過友好解決，否則如果爭端裁決委員會有關爭端的決定（如有時）未能成為最終決定并具有約束力，那么此類爭端應由國際仲裁機構最終裁決（20.6款）

3、筆者關于爭議升級的研究。國家發展改革委、財政部、建設部、交通部、鐵道部、信息產業部、水利部、民航總局、廣電總局聯合于2007年11月1日發布了《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規定》及相關附件(以下簡稱《標準文件》)，并于2008年5月1日起實施，《標準文件》體制上創新體現之一就是在《標準文件》第四章《通用合同條款》中增設并建立合同爭議專家評審制度。《標準文件》第四章《通用合同條款》中爭議條款規定對項目管理人員進行日常項目管理也是同等重要的，因為這個是同項目管理日常工作是緊密聯系在一起的。將《標準文件》第四章《通用合同條款》中合同爭議專家評審制度同FIDIC合同紅皮書《土木工程施工合同條件》（1999年第一版）中處理合同糾紛爭議解決規定的做一個對比就是一個有意義的話題了，故筆者就結合FIDIC實踐及合同關于爭議處理機制的安排，寫了《標準文件中合同爭議條款解讀—以FIDIC合同條件1999第1版為角度》發表在武漢仲裁委員會主辦的《商事仲裁》2009年第6期，提出中國合同的爭議解決機制條款具體內容。隨著PPP大熱，筆者再次呼吁在PPP合同中草擬一個完善的爭議處理條款十分有意義。

三、財政部和發改委PPP合同關于PPP項目爭議解決建議內容不是爭議處理升級機制 

1、PPP專家們作為婚姻專家的一部分不靠譜（還是做個FIDIC合同專家靠譜）。PPP專家們現在都成了婚姻專家的一部分，大講PPP是婚姻不是婚禮。筆者不反對以婚姻作為PPP比喻，但是婚姻問題不比PPP簡單，更復雜，更具有民族性文化性。PPP其實沒有婚姻那么復雜，PPP專家談政府和社會資本結婚的多談離婚的少，幾乎不談（明確）誰是夫誰是妻？也不談（明確）“夫為妻綱”或“妻為夫綱”？雖然哲學講生就意味做死，但是普羅大眾結婚不意味著離婚。雖然婚姻是美好的，但是離婚比比皆是。鑒于PPP合作一般為30年，則30年婚姻美國人法國人都稱為珍珠婚，50年是金婚。失敗的PPP也比比皆是。中外概莫能外。

2、律師適合談爭議處理機制。在PPP合同中由律師安排爭議解決條款律師而言不是越界，律師也是十分適合談論爭議解決機制的：因為律師就不受人待見。PPP專家談PPP時，談融資的多的但是談爭議解決的少。關于爭議如何處理的機制安排相對于傳統項目模式都是十分重要的，鑒于PPP項目合同期限長至少30年合同履行復雜項目干系人多，項目禍起蕭墻，爭議頻起，PPP項目關于爭議解決機制就顯得更有必要：正確及時穩妥解決爭議實有必要。商事主體深諳仲裁或者訴訟是最后的解決機制，不到糾紛難以調合便不應輕易適用。事實上，若真到了仲裁或者訴訟的地步，雙方關系以“不歡而散”而收場者十之八九。有鑒于此，“多層次爭議解決條款”在實踐中得到了廣泛的適用。然而不容忽視的是，上述優點卻常落空。實踐中大量存在不可執行的“多層次爭議解決條款”，律師的作用要充分的利用好。PPP專家可以學魯迅——《立論》中的‘啊呀！這孩子呵！您瞧！那么……。阿唷！哈哈！Heh e！ he，he he he he！’”律師不能學。律師必須在結婚前談好離婚如何安排，律師必須在PPP項目簽訂前安排好爭議處理條款，在律師的保駕護航下，合同相關方能攜手走向“珍珠婚”。十分可惜的是，目前中國PPP專家包括法律專家都在談論社會資本同政府有爭議了，是到法院打官司呀還是到仲裁委員會提起仲裁呀，但是卻忽略了提起訴訟或仲裁“前”解決爭議的巨大空間。

3、財政部《PPP項目合同指南（試行）》2015年1月19日隆重登場。《PPP項目合同指南（試行）》全篇6萬多字，不僅規定了PPP項目合同的內容要素，同時對各內容要素進行了法律及商務層面的分析，并提出各方權利義務分配及分險分擔的指導原則，甚至就部分重點內容列出了示范性條款，可以作為PPP項目各參與方在研究PPP項目及擬定PPP合同過程中，可以講是一份極具指導性和可操作性的指引性材料。但是筆者認為，財政部《PPP項目合同指南（試行）》對比英國標準化合同指引（Standardisation of PF2 Contracts（Draft））三百多頁的指南還需要努力。

4、財政部在《PPP項目合同指南（試行）》稱“盡管沒有規定明確的爭議解決條款并不意味著各方對產生的糾紛不享有任何救濟，但規定此類條款有助于明確糾紛解決的方式及程序。”筆者認為，財政部的觀點不無道理，但是在PPP合同中明確規定一個完善的確實（真的）同國際接軌并考慮到中國實際的爭議解決條款對PPP合同幾十年的合作（婚姻生活）十分重要。通過關于FIDIC關于爭議條款的具體內容并結合財政部《PPP項目合同指南（試行）》中爭議的規定，筆者的結論是，財政部《PPP項目合同指南（試行）》執筆人對國際上爭議升級條款還沒有體會不深（沒有概念）。以其昏昏使人昭昭，財政部《PPP項目合同指南（試行）》指望PPP合同雙方簽訂個很好的避免PPP項目失敗（離婚）的爭議處理條款是緣木求魚。

5、筆者評價如下。

首先，總的評價。筆者研讀財政部《PPP項目合同指南（試行）》時，感覺到起草人不理解國際上爭議升級條款的內在邏輯關系（其實是不清楚爭議升級條款的國際慣例？），對國際上包括FIDIC合同爭議處理的DAB機制遑論新動態不了解遑論。起草人由于自身專業素養不夠，在起草爭議條款時又不請盈科律師介入，起草人對流行于國際社會上的PPP合同中的關于爭議升級條理解不深不透，起草人對中國國內解決爭議的實踐也不熟悉。

其次，“友好協商”是一切爭議解決的最基礎的。無論規定“友好協商”是提起訴訟或仲裁的前置程序還是非前置程序，都有必要在爭議出現時，爭議雙方努力通過“友好協商”解決爭議。筆者認為，明確規定“友好協商”是“提起進一步的法律程序”的前置程序更好。菲律賓同中國在南海爭議，美國人和菲律賓人希望通過仲裁達到目的落空，這不菲律賓同中國在南海爭議即使通過了國際仲裁還不是又回到“友好協商”的軌道上來！筆者對財政部PPP合同中提議由“政府方和項目公司的代表”組成“協商委員會”理解不了。實在沒有必要成立所謂“協商委員會”。這個“協商委員會”同PPP合同指南下面的“專家裁決”規定有交集，“專家裁決”也是個“委員會”（FIDIC之DBA(爭議裁決委員會)）。更何況，協商無處不在，即使爭議提交“專家裁決”，爭議雙方也還是可以“友好協商”。

第三，財政部《PPP項目合同指南（試行》將“專家裁定”局限于“專業性或技術性糾紛”讓人理解不了。“專家裁決通常適用于對事實無異議、僅需要進行某些專業評估的情形，不適用于解決那些需要審查實依據的糾紛，也不適用于解決純粹的法律糾紛”之說的依據何在？有FIDIC大家稱：國際工程建設中超過90%的爭議是“事實爭議”，如果按照財政部《PPP項目合同指南（試行）》中“專家裁決通常適用于對事實無異議”之規定，則供“專家裁決的活”就不太多了。如果再加上專家裁決“不適用于解決那些需要審查大量事實依據的糾紛，也不適用于解決純粹的法律糾紛”那么“專家裁決”真的是可以忽略掉的。可見財政部PPP合同指南起草人對專家裁決（FIDIC之DAB）體制是相當的陌生理解的是相當膚淺。

第四，財政部《PPP項目合同指南（試行）》雖然明確訴訟或仲裁是最終解決雙方爭議的最后手段，但是財政部《PPP項目合同指南（試行）》中關于啟動訴訟或仲裁的條件并不明確。如果爭議一方可以直接將爭議提交訴訟或仲裁，這給PPP合同履行帶來嚴重隱患。任何爭議都可以啟動訴訟或仲裁也不太符合中國傳統文化“和”的理念，也不符合（適合）PPP項目的本質（PPP項目的本質是合作）。

第五，財政部《PPP項目合同指南（試行）》起草人對仲裁優于訴訟、民事訴訟優于行政訴訟的偏好（觀點）不成立（沒有道理）。這些PPP專家（大師）到后來都成了美國人的思維：一是自以為是的想當然思維；二是黑就是黑白就是白的簡單思維。

綜上，財政部《PPP項目合同指南（試行）》第三章第二十節“適用法律及爭議解決”中爭議解決條款還遠遠稱不上是“多層次爭議解決條款”或者“升級爭議解決條款”。雙方當事人在有爭議時可以隨時將爭議提起訴訟或仲裁，沒有明確規定在提起訴訟或仲裁必須首先經過“友好協商”；其次在“友好協商”未果時將爭議提交“專家裁決”；第三對“專家裁決”不滿則將爭議提交訴訟或仲裁解決。 

6、國家發改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》。筆者認為，國家發改委的合同文本在爭議條款的規定上十分粗糙，遠不是國家水平的體現，也從過去2007年版標準合同文件上嚴重退步。詳細評價，略。 

四、英國關于PFI爭議解決安排機制十分完善

FIDIC紅皮書的關于爭議處理規定紅皮書可是傳統項目，非傳統的PPP項目也可以如此安排嗎？筆者認為，FIDIC紅皮書關于爭議處理機制可以講是國際慣例，也是建設工程領域行業的行業慣例，就是“普世真理”。沖突無疑破壞PPP各方關系，但是如果將沖突解決好則可以加強PPP各方關系，壞事可以變成好事。在解決爭議沖突的過程中，協商、和解、第三方調解、訴訟或仲裁都是科學的方式，但是毫無疑問，和解（包括第三方調解）是PPP爭議解決的承上啟下的重要方法。

1、英國關于PFI爭議解決安排機制

 2012年12月5日，英國財政部公布“關于公私伙伴關系新模式”（A New Approach to Public Private Partnerships）政策文件和“私人融資（2）標準化合同指引”（Standardisation of PF2 Contracts（Draft）），PF2新文件代替了2007年發布的“私人融資項目標準化合同指引第四版”（Standardisation of PFI Contracts Version 4，SoPC 4)。新文件及相應的背景資料可以在英國財政部網站上查閱。 

Standardisation of PF2 Contracts（Draft）指出“在合同中規定爭議處理程序的重要性”，新文件以34一章篇幅詳細的講為什么要明確規定爭議處理程序及爭議處理建議條款。英國財政部的爭議條款邏輯清晰、全面，將分包商及運營商爭議都納入爭議解決體制。

（1）英國關于在PP2合同中爭議處理機制

a總的原則。必須在PP2合同中規定爭議解決的程序，因為到法院通過訴訟或者（PPP專家們偏好（喜歡））仲裁解決PPP爭議不是最合適和恰當的。替代的解決爭議方式可以提供爭議雙方更有效率低成本更快捷的解決爭議的程序及方式。

b爭議處理步驟。英國關于PF2合同爭議解決的程序有三步：第一步。爭議雙方協商（包括第三人參與的不同層次不公開協商(和解））解決爭議，在規定期限內雙方力爭達成和解協議解決爭議。第二步，如果協商解決不了爭議（或不愿協商），爭議雙方將爭議呈交專家裁決（可以排除某些爭議類型）。專家是由爭議雙方任命或指定。第三步，如果爭議雙方對專家決定或裁決不滿意，雙方可以將爭議事項提交訴訟或仲裁最終解決。

c筆者評價。筆者接觸的國際上爭議升級條款，視乎都是這三步，完成前一步是進行后一步的前置條件。筆者要指出的是，首先，中外解決爭議的規定有重大區別的，主要是各個國家法律規定不盡相同，如何解決爭議根據各個國家的法律為準。比如英國在PF2中關于爭議處理機制的依據是英國Housing Grants,Construction and Regeneration Act 1996法律規定，DAB機制（決定或裁定）是爭議解決的快速通道。其次，最近國際上特別是新加坡法院的判決對國際上爭議升級解決機制意義重大，凸顯DAB決定或裁決（實質是第三方調解（mediation））介于“友好協商”及“訴訟或仲裁”之間的重要性。根據FIDIC1999版紅皮書第20.4款，DAB決定對合同雙方具有拘束力，并應該立即得到執行，除非該決定將來被友好協商或被仲裁修改。但在很多情況下，不滿意DAB決定的一方，根據合同發出不滿意DAB決定通知并拒絕執行DAB決定。出現這種情況時，對DAB決定不持異議的一方如何實現利益訴求？盡快獲得DAB決定的結果就成為國際工程界倍加關注的問題。新加坡上訴法院判決賦予“生效但是不是最終”DAB決定的強制執行力，加強DAB機制在建設工程領域爭議升級處理的承上啟下的作用。第三，筆者認為，目前中國還在PPP合同（特許經營合同）是歸于行政合同還是民事合同中糾結。行政合同則仲裁之路不通，因而在中國規范好PPP項目提起訴訟或仲裁之前的爭議處理程序就更顯得更加（十分）重要。第四，不通過訴訟或仲裁就能解決爭議也是中國現行法律及傳統十分鼓勵的，爭議雙方盡量采取采取協商、調解、第三方和解機制解決爭議，這也是符合中國文化“和”的理念。

（2）英國關于在PP2合同中爭議處理機制的標準條款（具體條款規定）。筆者要指出的是，除了明確規定為什么要草擬爭議條款，英國的PF2合同指南還將“必備爭議條款”樣本提供給合同的使用者。PF2合同指南關于爭議處理機制說明及“必備爭議處理條款”非常長（詳見合同指南的320頁到325頁），限于本文篇幅的限制，筆者只好將爭議的原文舍棄，感興趣的業界人士可以上網下載英國財政部標準化合同指引（Standardisation of PF2 Contracts（Draft））查閱英文原文。 

2、新西蘭PPP標準合同中關于爭議解決安排機制

新西蘭PPP標準合同按照爭議額的大小，小于一百萬元美元的爭議通過“加速爭議解決程序”處理，這個程序處理的是最終的并約束雙方。限于本文篇幅，在此從略。 

五、結論 

PPP合同周期長，PPP項目出現爭端難以避免。為了雙方婚姻能夠維持30年，保障公共利益，爭取物有所值，有必要在中國的PPP合同中設立爭議解決升級條款。在爭議出現后，各方可以按照爭端解決的三個階段：首先，相互協商（或者第三方協調）；第二，專家決定或建議；第三步，提起訴訟或仲裁。通過PPP合同中爭議處理升級的精致安排，合同有關方按照完美的爭議處理條款妥善的處理爭議，讓PPP婚姻的小船駕向珍珠島。

參考資料 

一、FIDIC紅皮書 中英文對照本 機械工業出版社2008重印

二、標準施工合同爭議條款解讀——以FIDIC合同條件1999第一版為角度（李繼忠 李菡君） 

三、A new approach to public private partnerships
四、Standardisation of PF2 Contracts（Draft）
五、PF2: A User Guide

六、Multi-tiered Dispute Resolution Clauses（Bernardo M.Cremades）

編輯：葉馨